Memahami Program Pengungkap Fakta SEC Baru: Memecahkan Penghargaan Whistleblowing Terbesar dalam sejarah A.S.

Oleh Susan Lyon

Pikirkan Anda menjadi terlalu bersemangat ketika menerima cek pengembalian pajak yang sangat didambakan dari IRS setiap bulan April? Pengembalian uang sebesar $ 3,000 itu adalah uang susu dibandingkan dengan $ 104 juta dolar yang hanya dibayarkan IRS kepada mantan bankir UBS Bradley Birkenfeld karena perannya sebagai informan whistleblowing, yang memberikan informasi insider berharga IRS yang menghasilkan penyelesaian raksasa dengan UBS. Tetapi program whistleblower IRS hanyalah satu bagian dari teka-teki - dan itu lambat, tua dan berkarat, belum lagi kontroversial.

Untuk meningkatkan sistem pelaporan penipuan kami di tingkat nasional, Undang-Undang Dodd-Frank 2010, salah satu tagihan reformasi keuangan terbesar dalam sejarah AS, mendirikan Kantor Pengungkap Fakta baru di dalam Komisi Sekuritas dan Bursa (SEC) untuk mencoba melakukan lebih. Program ini mencoba untuk melampaui program-program whistleblower yang ada dengan mengizinkan whistleblower untuk melaporkan penipuan sekuritas dengan insentif keuangan dan perlindungan dari pembalasan, jika tip mereka mulai membuahkan hasil.

Dodd-Frank telah mengantar era baru whistleblowing dengan fokus khusus pada penipuan sekuritas. Di bawah undang-undang IRS, Birkenfeld mungkin telah menerima hadiah rekor, tetapi dia juga harus menderita hukuman penjara empat puluh bulan dan menunggu lima tahun sejak tanggal kasus itu dimulai. Akankah hal-hal berubah secara berbeda jika dia melaporkan penipuan di bawah program baru SEC?

Siapa yang bisa meniup peluit?

Seorang whistleblower adalah setiap individu yang melaporkan pelanggaran atau penipuan di sebuah institusi (pribadi atau publik). Pemerintah federal telah berusaha untuk mengamankan hak dan perlindungan pelapor sejak tahun 1800-an. Selama era Perang Sipil, banyak kontraktor pemerintah melakukan tindakan "klaim salah" dari penyediaan peralatan yang tidak berfungsi untuk membebani kontrak yang telah disepakati sebelumnya. Tindakan penipuan ini menyebabkan berlalunya Undang-Undang Klaim Palsu tahun 1863 yang juga dikenal sebagai "Hukum Lincoln," yang menetapkan preseden bahwa whistleblower berhak atas bagian dari setiap denda uang yang merupakan hasil dari tindakan pelapor.

Reformasi Dodd-Frank Wall Street dan Undang-undang Perlindungan Konsumen:

Ada beberapa upaya untuk menciptakan insentif khusus whistleblower di bidang keuangan khususnya dengan perlindungan dari pembalasan, yang sekarang paling baik Dodd-Frank:

• Bagian 922 dari Undang-Undang ini memberikan insentif penting untuk menghasilkan pengungkap fakta, termasuk (1) kompensasi finansial serta (2) perlindungan di bawah hukum dari hukuman pidana.
• Individu yang melaporkan informasi berharga kepada SEC atau DOJ tentang penipuan sekuritas seperti perdagangan orang dalam, penipuan, pencucian uang, dan sebagainya berhak mendapatkan hingga 30% dari setiap penyelesaian yang mengakibatkan pembayaran dikumpulkan lebih dari $ 1 juta pembayaran.
• Penerima pertama program whistleblower SEC menerima pembayaran sebesar $ 50.000 pada 21 Agustus 2012; siaran pers resmi mencatat mewakili 30% dari jumlah penalti yang dikumpulkan.

IRS versus SEC:

Sementara itu, di sisi IRS, penangkapan Birkenfeld sendiri dan pembayaran berikutnya hanya merupakan satu kasus dalam beberapa penyelidikan federal baru-baru ini terhadap kesalahan perusahaan. Hadiah Birkenfeld dengan angka:

• Birkenfeld menghabiskan 15 tahun bekerja di berbagai bank Swiss. Itu selama waktunya bekerja untuk UBS ketika ia menyadari bahwa bank secara eksplisit melanggar ketentuan perjanjian yang dibuat dengan IRS.
• Pada tahun 2005, Birkenfeld melaporkan kekhawatirannya tentang praktik raksasa perbankan kepada otoritas internal di UBS. Birkenfeld mengundurkan diri dari posisinya akhir tahun itu.
• Setelah beberapa kali gagal untuk menindaklanjuti dengan penyelidikan secara internal di UBS, Birkenfeld bertemu dengan pejabat Departemen Kehakiman (DOJ) pada tahun 2007.
• Informasi yang diberikan oleh Birkenfeld mendorong penyelidikan DOJ yang menyebabkan denda $ 780 juta dikenakan terhadap UBS. Hukumannya adalah hasil dari kasus yang sedang berlangsung yang melibatkan bank dalam mendorong praktek-praktek penghindaran pajak yang melanggar hukum.
• UBS membayar denda dan mengungkapkan identitas sekitar 4.500 pemilik akun yang diduga menahan pajak dari IRS.
• Birkenfeld mengaku bersalah atas satu tuduhan konspirasi untuk menipu pemerintah dan dijatuhi hukuman 40 bulan penjara pada tahun 2009.
• Status Birkenfeld saat ini: keluar dari penjara, di bawah rumah kurungan, dan $ 104 juta lebih kaya.

Opini Pakar: Apa Selanjutnya Untuk Pelaporan Pelanggaran?

Program whistleblower Dodd-Frank Act, yang didirikan di bawah SEC, adalah upaya paling baru untuk memperkuat dan mempercepat program whistleblower federal. Sementara DOJ, SEC, dan IRS terus mendorong program whistleblowing mereka sendiri, perdebatan mengenai retribusi dan konsekuensi yang tepat untuk informan tersebut mengamuk.

Kami bertanya kepada para ahli: apakah program baru SEC bekerja, dan apakah lebih baik daripada program IRS lama?

• Eva Marie Carney, Mitra di RK & O LLP dan mantan Asisten Penasihat Umum di SEC, menyoroti keuntungan dari dapat melaporkan secara anonim penipuan ke SEC:

“Program Pengungkap Fakta Dodd-Frank sebagaimana yang dilaksanakan oleh SEC menawarkan keuntungan secara ekspres dari pelaporan anonim kepada SEC melalui pengacara. Ini bukan komponen ekspres dari program whistleblower IRS dan saya yakin akan membuat program ini sangat menarik. Adalah orang yang tidak biasa yang akan membuat laporan jika hal itu berarti pekerjaannya akan berisiko atau pelecehan di tempat kerja, atau pembalasan yang lebih halus akan terjadi - sehingga kemampuan untuk melaporkan dugaan melakukan kesalahan secara anonim adalah signifikan.

Juga, sebagai tanggapan terhadap banyak suara yang meningkatkan kekhawatiran bahwa SEC tidak menulis peraturan yang mengimplementasikan program yang secara efektif merusak program kepatuhan internal dan membuat sistem yang tidak relevan yang telah dipasang oleh perusahaan dirancang untuk menghalangi, mengidentifikasi, dan memperbaiki pelanggaran, aturan whistleblower SEC mendorong (tetapi tidak perlu) pelaporan internal. Rezim whistleblower lainnya - misalnya, Undang-Undang Klaim Palsu dan undang-undang whistleblower IRS - tidak secara jelas memberikan insentif untuk pelaporan secara internal.

Tujuan dari program Whistleblower Dodd-Frank adalah untuk mendeteksi dan mencegah penipuan. Program ini telah menjadi pendorong bagi perusahaan dan firma penasihat (basis klien saya) untuk melakukan lebih dari sebelumnya untuk mendorong karyawan untuk maju secara internal dan sedini mungkin dengan laporan masalah kepatuhan. Jadi dalam hal itu saya pikir itu berhasil. Organisasi-organisasi telah memperbaiki program-program pelapor internal mereka, termasuk penyelidikan atas kekhawatiran mereka - mereka telah bekerja lebih keras untuk menyelesaikan masalah ke lapangan. Selain itu, mereka melakukan lebih banyak pesan secara signifikan untuk mendorong karyawan untuk meningkatkan kekhawatiran kepatuhan secara internal dan sejak awal. Mereka berfokus pada mengkomunikasikan kewajaran dan ketelitian penanganan mereka tentang masalah kepatuhan karyawan, menjabarkan secara spesifik tentang proses tersebut sehingga tidak ada misteri tentang hal itu, dan memperjelas bahwa pembalasan terhadap mereka yang melaporkan kesalahan secara internal tidak akan ditoleransi. ”

• Tom Devine, Direktur Hukum dari Proyek Akuntabilitas Pemerintah, menjelaskan bagaimana SEC telah menerapkan standar program whistleblower emas dengan melindungi whistleblower dari pembalasan industri:

“Meskipun masih terlalu dini untuk mengetahui dengan tepat berapa banyak pembayar pajak akan menghemat sebagai akibat dari program, SEC melakukan pekerjaan yang sangat baik dengan menyiapkan peraturan yang seimbang untuk melindungi pelapor meskipun ada tekanan kuat dari industri untuk sebaliknya. Tingkat pengungkapan di bawah program ini telah meroket.

Program whistleblower SEC sangat berbeda dari yang sebelumnya ditetapkan oleh IRS karena menawarkan perlindungan terhadap pembalasan, yang program IRS tidak. Program Dodd-Frank memiliki praktik terbaik perlindungan whistleblower, sedangkan jika Anda melihat pembayaran baru-baru Birkenfeld oleh IRS, departemen kehakiman juga menggugatnya atas keterlibatannya. Dodd-Frank memiliki tiga bagian anti balas dendam, dan hak praktik terbaiknya mencakup semua ini. ”

• Profesor Larry Hamermesh, Profesor di Hukum Widener dan Direktur Institute of Delaware Corporate & Business Law, berpendapat bahwa program SEC dibentuk sebagai keseimbangan yang wajar antara kepentingan yang bersaing tetapi terlalu dini untuk mengetahui apakah itu bekerja lebih baik daripada program lama di tempat:

“Jelas satu hal yang dilihat dan diinginkan oleh Kongres adalah sistem insentif yang tidak memadai bagi para pelapor yang telah menyaksikan kesalahan perusahaan. Jadi mereka memutuskan untuk secara efektif mengadakan 'wortel' - sebagian dari uang yang didapat sebagai hasil dari informasi yang diberikan oleh pengungkap fakta.

Pertanyaan besarnya adalah bagaimana ini akan berinteraksi dengan program pengaduan dan pelaporan internal perusahaan yang sudah ada. Perusahaan takut program SEC akan mengeluarkan angin dari layar mereka, tetapi sebaliknya program ini sebenarnya dapat meningkatkan praktik internal karena orang yang sama sekarang dapat melaporkan secara internal dan kepada SEC. Komisi melakukan pekerjaan yang mengagumkan yang mengatur keseimbangan yang masuk akal di antara mereka untuk menyelaraskan kedua mekanisme tersebut. Kami sekarang telah melihat dua klaim yang ditangani tetapi SEC tidak dapat mengatakan lebih banyak tentang seberapa baik program ini bekerja tanpa mengancam anonimitas pelapor."

• Profesor Richard Moberly, Associate Dean di Fakultas Hukum Universitas Nebraska, catat aspek unik dari program SEC yang dibuat oleh Dodd-Frank dalam memberikan perlindungan balas dendam yang kuat maupun insentif keuangan:

“Dodd-Frank berusaha untuk menangani jenis penipuan yang berbeda dari yang dilakukan IRS dan Undang-undang Klaim Palsu; sementara yang berfokus pada penggelapan pajak dan penipuan pemerintah, program SEC baru yang dibentuk oleh Dodd-Frank membahas penipuan sekuritas secara khusus. Dimodelkan sebagian pada keberhasilan historis FCA (sementara IRS mendapat kecaman karena tidak melakukan cukup), Dodd-Frank memberikan insentif keuangan untuk melaporkan penipuan sementara juga meningkatkan perlindungan balas dendam bagi mereka yang melaporkannya.

Dodd-Frank melangkah lebih jauh, dengan mendirikan Kantor Pengungkap Fakta khusus untuk menyelidiki kiat; ada infrastruktur dan anggaran khusus untuk mencegah kiat hilang dalam birokrasi. Menurut saya, penting bahwa kiat menjangkau SEC secara langsung untuk meningkatkan peluang mereka didengar. Lebih lanjut, saya pikir ada banyak bukti bahwa perlindungan anti-pembalasan diperlukan tetapi tidak cukup untuk menyampaikan informasi berkualitas, dan harapannya adalah bahwa program baru ini akan menggabungkan keduanya. ”

• Profesor Geoffrey Rapp, Profesor Hukum dan Nilai-nilai Harold A. Anderson di The University of Toledo College of Law, menarik perhatian pada perbedaan utama antara program whistleblower SEC, IRS dan FCA:

“Dua perbedaan menonjol antara SEC (Dodd-Frank) dan program IRS.Pertama, penghargaan whistleblower Dodd-Frank dipicu berdasarkan tingkat sanksi yang dikenakan terhadap pelaku penipuan sekuritas. Program False Claims Act (FCA) dan IRS keduanya terkait dengan tingkat penipuan yang dilakukan. Dalam kasus FCA, tidak ada tingkat kecurangan minimum yang diperlukan bagi seorang pengungkap fakta untuk mendapatkan hadiah (meskipun kecurangan itu cukup untuk menjamin waktu pengacara, tidak mungkin akan ada gugatan). Dalam kasus program IRS, diperlukan tingkat penipuan minimum yang diperlukan. Tetapi program Dodd-Frank terkait dengan tingkat sanksi yang diperoleh SEC.

Ada dua implikasi - pertama, kita harus menunggu penyelesaian akhir untuk mengetahui apa sanksi itu; kedua, program Dodd-Frank, dibandingkan dengan dua lainnya, tidak begitu menyelaraskan insentif whistleblower dengan keseriusan penipuan. Sudah umum bagi kasus SEC untuk menyelesaikan kurang dari $ 1 juta dalam sanksi, dan SEC sering menggunakan pendekatan non-moneter lainnya, untuk memberikan sanksi kepada pelanggar.

Berdasarkan apa yang saya lihat dilaporkan di media, SEC menerima lebih banyak kiat kualitas sekarang daripada sebelum Dodd-Frank. Dalam hal itu, keberadaan undang-undang tampaknya telah mengubah antusiasme pelapor untuk membawa informasi ke perhatian pemerintah. Saya pikir kita akan melihat relatif sedikit yang dibayar, tetapi itu tidak berarti undang-undang tidak berfungsi.

Kongres harus mempertimbangkan memperluas program Dodd-Frank dan memberikan whistleblower semacam qui tam tepat yang mereka miliki dalam konteks UU Klaim Palsu untuk mengejar litigasi bahkan jika SEC menolak untuk terlibat. Saya khawatir bahwa SEC dapat tetap menjadi penghalang jalan bagi pelapor - meskipun pemahaman awal saya sejauh ini adalah bahwa SEC mengambil mandat yang Dodd-Frank telah berikan dengan sangat serius. Saya juga ingin melihat SEC diberikan keleluasaan untuk membayar imbalan hadiah bahkan jika kurang dari $ 1 juta dalam sanksi diperoleh. ”